Obrzezanie = oszpecenie?

Naprawdę brzydki?

Niemiecki sąd uznał, że obrzezanie dziecka podpada pod karalne uszkodzenie ciała, jest więc nie tylko czynem zakazanym, ale i przestępnym. Gdyby sprawę przenieść na grunt polskich przepisów, czyn polegający na obrzezaniu niemowlęcia moglibyśmy analizować przez pryzmat znamion art. 156 § 1 Kodeksu karnego. Jest to przestępstwo polegające na spowodowaniu tak zwanego ciężkiego uszczerbku na zdrowiu, który może polegać między innymi na trwałym, istotnym zeszpeceniu lub zniekształceniu ciała. Dodajmy od razu, że za taki czyn grozi w Polsce kara więzienia od roku do dziesięciu lat.

Nie może chyba budzić wątpliwości, że obrzezanie jest ingerencją w naturalny stan fizyczny ludzkiego ciała, powodującą jego trwałą (nieodwracalną) zmianę. Czy to wystarczy do uznania, że obrzezanie jest ciężkim uszczerbkiem na zdrowiu? Znamiona analizowanego przestępstwa nie opisują w sposób ścisły, co jest zeszpeceniem albo zniekształceniem ciała. Tym bardziej uznaniowa jest kategoria ich „istotności”.

Słownik definiuje zeszpecenie przez pojęcie „szpetny”. Przymiotnik szpetny zaś to: wyglądający nieestetycznie, odrażająco, budzący odrazę ze względu na swoją nieprzyzwoitość. Jeżeli chodzi o drugie znamię, według słownika oznacza ono „spowodować niekorzystną zmianę kształtu lub formy czegoś”. Można się spierać, czy osoba obrzezana wygląda szpetnie, ale zgodzimy się chyba, że obrzezanie jest realną zmianą formy (wyglądu) ciała człowieka. Słownik mówi jednak o zmianie niekorzystnej, i taka też będzie powszechna intuicja językowa, że w pojęciu „zniekształcenie” zawiera się negatywna ocena zmienionego stanu rzeczy.

Po lekturze przepisu polskiego prawa nie ma jednoznacznej i narzucającej się od razu odpowiedzi na pytanie, czy obrzezanie mieści się w przedmiotowych znamionach art. 156 § 1 k.k.

Ocenę szpetności i niekorzystności zmiany wyglądu ciała należałoby przeprowadzić na poziomie dekodowanej z art. 156 § 1 k.k. normy sankcjonowanej. To właśnie w sankcjonowanym tle przepisu kodeksowego możemy dostrzec przesłanki przemawiające za negatywną oceną danej kategorii zachowań penalizowanych przez ustawodawcę. Norma sankcjonowana to idealna perspektywa dla wieloaspektowego wartościowania prawnokarnie relewantnych zachowań. Wstępnie zapytać należy:
1) Czy obrzezanie jest czynem szkodliwym społecznie?
2) Czy przynosi jakąś ujmę osobom obrzezanym, utrudniającą im funkcjonowanie w społeczeństwie?
3) Czy estetyka ich ciała odbiega od standardów naszej cywilizacji?

Wychowanie przez obrzezanie

Tytułem ilustracji kolejnych problemów, jakie pojawiają się przy ocenie analizowanego przypadku, chciałbym zwrócić uwagę na nieusuwalne tło konstytucyjne wszelkich regulacji prawnych i zagwarantowaną w ustawie zasadniczej władzę rodzicielską. Art. 47 Konstytucji stanowi: „Rodzice mają prawo do wychowania dzieci zgodnie z własnymi przekonaniami. Wychowanie to powinno uwzględniać stopień dojrzałości dziecka, a także wolność jego sumienia i wyznania oraz jego przekonania”.

Wychowanie to zapewnienie dziecku opieki i doprowadzenie go do samodzielności, ale też „ogół zabiegów mających na celu ukształtowanie człowieka pod względem fizycznym, moralnym i umysłowym oraz przygotowanie go do życia w społeczeństwie” (zobacz w Słowniku języka polskiego PWN, jw.). Proszę zauważyć, że obrzezanie prima facie podpada pod czynność kształtowania człowieka „pod względem fizycznym”, a więc również pod szerokie pojęcie wychowania. Do zgodnego zaś z własnymi przekonaniami wychowania dziecka rodzice mają prawo!

W zdaniu 2 art. 47 Konstytucji ustrojodawca wskazuje, że wychowanie musi uwzględniać między innymi wolność sumienia i wyznania dziecka, co oznacza, że prawo rodzicielskie zostaje do pewnego stopnia ograniczone. Czy jednak w wypadku niemowlęcia, które nie posiada samoświadomości, można sensownie mówić o wolności jego sumienia i wyznania? Uwzględniając więc stopień dojrzałości dziecka (art. 47 zdanie 2 in principio) dałoby się twierdzić, że w początkowym okresie życia ograniczenia przewidziane w omawianym fragmencie przepisu nie znajdują zastosowania. W każdym razie teza przeciwna wymagałaby uzasadnienia.

Aby nadać problemowi jeszcze szerszego wymiaru proponuję zastanowić się nad zakresem konstytucyjnej (a także moralnej, ogólnoludzkiej) ochrony dóbr podmiotów bezbronnych. Wyraźmy to w następującym dylemacie, przewidującym dwie alternatywne i rozłączne opcje: Czy bezbronność podmiotu uzasadnia odrzucenie ochrony jego interesów, ponieważ dana istota sama dla siebie ich nie widzi (niektórzy by więc twierdzili, że nie jest z tego powodu żadnym podmiotem), czy też bezbronność uzasadnia wzmożenie poziomu ochrony, właśnie dlatego, że dana istota nie dostrzega jeszcze swoich interesów – a my śpieszymy jej z pomocą. Od odpowiedzi na to pytanie zależy rozstrzygnięcie nie tylko analizowanego problemu obrzezania niemowląt.

Wymarzone dziecko

Władza rodzicielska oczywiście nie jest nieograniczona i musi się mieścić w granicach akceptowalnego w danej kulturze standardu troszczenia się o dzieci z jednej strony, z drugiej strony zaś sposobu urzeczywistniania swoich przekonań religijnych. Czy obrzezanie narusza te standardy?

Pójdźmy dalej: czy jeśli motywem obrzezania dziecka jest szacunek dla nakazów określonej doktryny religijnej, to czyn taki należy ocenić odmiennie niż w sytuacji, gdy powodem przeprowadzenia zabiegu byłyby np. względy estetyczne (ale nie zdrowotne)? W materiale prasowym czytamy, że sąd w Kolonii analizował sprawę przez pryzmat ograniczenia przyszłej decyzji dziecka w sprawie jego przynależności religijnej. Czy daje to podstawy do twierdzenia, że od motywu obrzezania zależy jego ocena prawna (pomijając cel leczniczy)?

Jeżeli koniec końców (nie przesądzając teraz sprawy) obrzezanie uznalibyśmy za czyn bezprawny – wykraczający poza granice dopuszczalnej swobody w wychowywaniu dzieci przez rodziców i atakujący dobro prawne w postaci integralności cielesnej człowieka – to jak ocenić następujące wypadki:
1) Regularne prowadzanie 3-letniego dziecka na solarium, w wyniku czego w wieku dorosłym zapada na nowotwór skóry;
2) Operacja plastyczna niemowlęcia ze względów estetycznych, np. powiększenie małżowiny usznej;
3) Brak założenia dziecku aparatu ortodontycznego celem korekcji widocznej i poważnej wady zgryzu (czyżby oszpecenie przez zaniechanie? – to pytanie adresuję do Kolegi dr Sroki z krakowskiego ośrodka naukowego).

Niech to na dzisiaj wystarczy. Wydaje mi się, że gdyby polski sąd stanął przed podobnym problemem, miałby niełatwy orzech do zgryzienia. Powyższe przemyślenia być może zainspirują kogoś do pogłębionego namysłu nad problematyką legalności obrzezania dzieci ze względów religijnych. Efektem namysłu może być ciekawa publikacja naukowa, łącząca w sobie wątek karnistyczny, cywilistyczny i konstytucyjny. Jak znajdę chwilkę czasu, może sam coś stworzę. A może ma ktoś ochotę wspólnie napisać artykuł?

Kto pyta nie błądzi?

Sąd Najwyższy otrzymał niedawno następujące pytanie prawne (sygn. akt I KZP 11/12):

„Czy ingerencja sprawcy w proces zabezpieczający mienie ruchome przed dostaniem się do jego wnętrza, polegająca na uniemożliwieniu uruchomienia elektronicznej (lub innej) przeszkody chroniącej to mienie, a następnie zabór tego mienia (lub innej rzeczy znajdującej się wewnątrz) w celu przywłaszczenia wyczerpuje normatywne pojęcie kradzieży z włamaniem w rozumieniu art. 279 § 1 kk, czy też stanowi kradzież zwykłą w rozumieniu art. 278 § 1 kk (bądź z uwagi na wartość mienia wykroczenie z art. 119 § 1 kw), ewentualnie czy jest etapem niekaralnych czynności przygotowawczych do dokonania przestępstwa kradzieży z włamaniem?” (http://www.sn.pl/).

Kradzież z włamaniem polega na tym, że sprawca – aby coś ukraść – najpierw przełamuje zabezpieczenie chroniące rzecz przed dostępem ze strony osób niepożądanych (wybija szybę, wyłącza alarm, wyrywa zamek, wyważa drzwi itd.) Co jednak w sytuacji, gdy sprawca w celu zabrania rzeczy uniemożliwia uruchomienie zabezpieczenia, a następnie korzysta z faktu, że mienie nie jest chronione, i zabiera je? A więc nie przełamuje zabezpieczenia, lecz wcześniej uniemożliwia jego aktywowanie („ingerencja sprawcy w proces zabezpieczający mienie” – jak to ujął pytający). Czy jeśli sprawca w takich warunkach ostatecznie zabierze rzecz, jego czyn będzie kradzieżą z włamaniem (art. 279 § 1 k.k.) czy zwykłą kradzieżą (art. 278 § 1 k.k.)?

Doprawdy intrygujący problem. Po krótkim namyśle znajduję argumenty za twierdzeniem, że mamy tutaj do czynienia z czynnością włamywania się. Do istoty włamania należy przełamanie woli zabezpieczenia rzeczy przez jej posiadacza. Woli posiadacza nie stanie się zadość zarówno w efekcie przełamania działającego zabezpieczenia, jak również przez uniemożliwienie jego zaktywowania. Jest to bez wątpienia wykładnia niekorzystna dla sprawcy, lecz mieści się w językowo-funkcjonalnym ujęciu znamion przestępstwa z art. 279 § 1 k.k., a zatem jest dopuszczalna.

Niezależnie od rozstrzygnięcia powyższego zagadnienia prawnego (obstawiam, że Sąd Najwyższy odmówi podjęcia uchwały), problematyczne wydaje mi się samo pytanie. W ostatniej jego części pytający zastanawia się, czy opisana sytuacja ewentualnie „jest etapem niekaralnych czynności przygotowawczych do dokonania przestępstwa kradzieży z włamaniem?” Ale przecież w sytuacji, gdy nastąpiła „ingerencja sprawcy w proces zabezpieczający mienie ruchome przed dostaniem się do jego wnętrza […] a następnie zabór tego mienia (lub innej rzeczy znajdującej się wewnątrz) w celu przywłaszczenia” (jw.), mamy już do czynienia z dokonaniem kradzieży. Nie wiemy, czy była to kradzież zwykła, czy z włamaniem, ale na pewno z chwilą zaboru mienia jakaś kradzież została dokonana.

Pytający miał chyba dobre intencje i problem, nad którym się w tym punkcie zastanawiał, wymaga chwili namysłu. Precyzyjniej rzecz ujmując należało zapytać (chodzi o końcową część analizowanego zapytania): „…ewentualnie jeżeli nie doszło do zaboru mienia, czy opisana ingerencja wyczerpała znamiona karalnego usiłowania kradzieży zwykłej albo kradzieży z włamaniem, czy była jedynie etapem niekaralnych czynności przygotowawczych do któregoś z tych przestępstw?”

Granice form stadialnych (przygotowania i usiłowania) zawsze są zrelatywizowane do konkretnego czynu zabronionego, a więc w omawianym wypadku ich wytyczenie jest uzależnione od tego, czy opisane czynności uznamy za włamywanie się. Jeśli weźmiemy pod uwagę kradzież zwykłą, działania poprzedzające aktywację zabezpieczenia mogą być w pewnych sytuacjach jeszcze tylko niekaralnym przygotowaniem. Gdy ocenimy je w związku z pochodem kradzieży z włamaniem, będą już bezpośrednim zmierzaniem do jej dokonania.

Na marginesie powiem, że moim zdaniem w ogóle nie należało zwracać się do Sądu Najwyższego, lecz spróbować samodzielnie zinterpretować obowiązujące przepisy. Instytucja pytań prawnych powinna być (i jako taka została pomyślana) ostatecznością!

Poczekajmy jednak na reakcję Sądu Najwyższego. A po lekturze pytania prawnego zdajmy sobie dzisiaj sprawę, że niekiedy ten, kto pyta – już błądzi.

Przychodzi baba do lekarza z dłonią w dłoni

„Lekarzu – mówi baba – mam tu w prawej dłoni swoją lewą dłoń. Ucięłam ją sobie tnąc drwa w chacie. Przyszyj mi ją prędko!”. Czy lekarz, który dysponując odpowiednimi środkami i umiejętnościami, nie udzieli kobiecie pomocy i nie przyszyje dłoni, poniesie odpowiedzialność karną za przestępstwo z art. 156 § 1 Kodeksu karnego (spowodowanie ciężkiego uszczerbku na zdrowiu człowieka)? Przecież skutek – obcięcie dłoni – nastąpił przed pojawieniem się na scenie lekarza!

Między innymi tego typu problemy analizował w swojej pracy doktorskiej Tomek Sroka, który publicznie na Uniwersytecie Jagiellońskim bronił swoich tez dzisiaj przed południem. Tomkowi kibicowała liczna publiczność zgromadzona w refektarzu Kolegium Wróblewskiego w Krakowie. Gratuluję obrony!

Praca dotyczyła problemów obiektywnego przypisania skutku do niewłaściwego leczenia. Jest ich – co pokazała dzisiejsza obrona – sporo. Po wysłuchaniu dyskusji, tytułem przykładu pragnę poddać pod rozwagę kilka ciekawych kwestii. Przepraszam za nieco nazbyt teoretyczny, hermetyczny, a przez to mało komunikatywny język dzisiejszego posta (jak piszę szybko to mam problemy z pisaniem prosto – jakkolwiek może się to wydawać dziwne).

Cel leczniczy

Panuje zgoda co do tego, że do ustalenia prawidłowości postępowania lekarza jest wymagane przesądzenie, że jego działania są podejmowane w „celu leczniczym”. Pytanie, jak należy interpretować to pojęcie? Czy ściśle obiektywnie (przedmiotowo), tak jak to proponował Tomek Sroka, czy też subiektywnie (podmiotowo)?

Pojęcie „celu” w potocznym sensie kojarzy się z psychicznym nastawieniem danej osoby do pewnego stanu rzeczy. Jednocześnie, cel leczniczy jest umieszczany w obrębie negatywnych przesłanek przypisania sprawcy skutku (brak celu leczniczego uzasadnia odpowiedzialność karną za skutek).

Pojawiają się w tym kontekście co najmniej trzy wykluczające się opcje:

1. Pojęcie „cel leczniczy” musi być interpretowane ściśle przedmiotowo, bo po prostu taka jest specyfika przypisania skutku. Mieści się ono bowiem w zakresie ustalania realizacji znamienia „powoduje” („sprowadza”, „doprowadza” itp.), które jest znamieniem przedmiotowym.

2. Należy zweryfikować zapatrywania na temat „obiektywności” przypisania skutku, które w pewnych sytuacjach może być przypisaniem co najmniej częściowo subiektywnym. To przy założeniu, że: a) „cel leczniczy” jest jedną z przesłanek takiego przypisania, b) rozumiemy go zgodnie z potoczną intuicją, czyli subiektywnie.

3. Problem celu leczniczego należy wyłączyć ze struktury przypisania skutku i umieścić go na przykład w obrębie analizy znamion strony podmiotowej czynu albo zawinienia (czyn podjęty w celu leczniczym byłby usprawiedliwiony).

Atak na dobro prawne

Nie jest kontrowersyjna teza, że warunkiem naruszenia normy sankcjonowanej (zakazuje albo nakazuje ona podjąć jakieś zachowanie, np.: „Nie zabijaj”, „Nie kradnij”, „Pomagaj w potrzebie” itp.) jest – po pierwsze – atak na dobro prawne, a po drugie: naruszenie reguł postępowania z dobrem prawnym. Pytanie, czy działania lekarza naruszające integralność cielesną pacjenta, polegające na przykład na rozcięciu brzucha w celu wycięcia wyrostka robaczkowego, są atakiem na dobro prawne w postaci zdrowia, ale nie naruszają reguł postępowania z dobrem prawnym i przez to nie są bezprawne (jak przyjął Tomek Sroka); czy też w ogóle nie atakują dobra prawnego w postaci zdrowia?

Sformułowanie „atak na dobro prawne” należy – według mnie – rozumieć jako stworzenie niebezpieczeństwa dla dobra prawnego. W pojęciu „atak” znowuż można doszukiwać się czegoś subiektywnego (intencji, zamiaru), jednak w omawianym kontekście chodzi wyłącznie o sytuację obiektywnie niebezpieczną dla dobra prawnego. Każdy zabieg takie niebezpieczeństwo stwarza, a więc pogląd Tomka Sroki o zaatakowaniu przez lekarza zdrowia w podanym przykładzie wydaje mi się uzasadniony.

Z jednym zastrzeżeniem: być może w perspektywie naruszenia normy sankcjonowanej nie należałoby mówić o jakimkolwiek niebezpieczeństwie dla dobra prawnego, ale o niebezpieczeństwie nieakceptowalnym społecznie. Przy tym założeniu uprawniony byłby wniosek, że lekarz nie stwarza niebezpieczeństwa w stopniu nieakceptowalnym społecznie, ponieważ akceptujemy niebezpieczeństwo integralnie związane z działaniami ratującymi dobro prawne.

Niemniej jednak zauważmy, że akceptacja poglądu o braku ataku na dobro prawne w wypadku przecięcia przez chirurga brzuchu pacjenta prowadzi do tego, że nic więcej w perspektywie przypisania skutku już nas nie interesuje. W szczególności zupełnie irrelewantne staje się zagadnienie zachowania przez lekarza reguł ostrożności (zasad postępowania z dobrem prawnym). Czyn jest po prostu legalny, bo lekarz nie zaatakował dobra prawnego. A jeśli w trakcie zabiegu lekarz postąpi niezgodnie z regułami sztuki? Przecież właśnie o to chodzi, aby zbadać, czy postępowanie zapoczątkowane obiektywnym ratowaniem dobra prawnego przebiegało prawidłowo, to znaczy czy życie i zdrowia pacjenta było ratowane zgodnie z regułami postępowania wymaganego w danych okolicznościach. Pokazuje to, że aby domeną przypisania skutku pozostało badanie reguł ostrożności, lepiej uznać czyn lekarza za atakujący dobro prawne, ponieważ otwiera to drogę do głębszej i szerszej, normatywnej analizy zdarzenia.

Matka – gwarant

Powszechnie przyjmuje się, że matka jest gwarantem nienastąpienia skutku w stosunku do swojego urodzonego dziecka i może wobec tego ponosić odpowiedzialność karną za negatywne skutki np. ja jego zdrowiu, powstałe w wyniku zaniechania opieki nad dzieckiem (art. 2 k.k.). Dokładnie tak samo prezentuje się odpowiedzialność ojca dziecka. Pytanie, czy matka jest również gwarantem bezpieczeństwa dziecka nienarodzonego (które nosi w ciąży)? Podczas dyskusji pojawiła się opinia, że nie ma normatywnej podstawy dla zdekodowania takiego obowiązku (nie ma do tego podstawy ani w Kodeksie cywilnym ani w Kodeksie rodzinnym i opiekuńczym).

W mojej opinii istnieje ewidentna, ustawowa podstawa do dekodowania prawnego i szczególnego obowiązku gwaranta (a także podstawa dająca możliwość wydedukowania ogólnej normy sankcjonowanej) odnosząca się do matki dziecka nienarodzonego. Jest nią art. 157a § 3 k.k. Dla przejrzystości wywodu zacytujmy go w całości: „Nie podlega karze matka dziecka poczętego, która dopuszcza się czynu określonego w § 1”. Paragraf 1 głosi natomiast: „Kto powoduje uszkodzenie ciała dziecka poczętego lub rozstrój zdrowia zagrażający jego życiu, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2”.

Z wymienionych przepisów jasno wynika, że również matka dziecka może spowodować uszkodzenie ciała dziecka lub jego rozstrój zdrowia, lecz nie podlega ona karze za ten czyn. Z tego natomiast jednoznacznie wynika, że również do matki dziecka poczętego jest adresowana norma sankcjonowana, zakazująca narażania dziecka poczętego na niebezpieczeństwo oraz nakazująca matce ochronę jego życia i zdrowia. Dodajmy, że klasyczne pojęcie „spowodować” występujące w art. 157a § 1 k.k. obejmuje zarówno działanie, jak i zaniechanie. Gdyby matka nie naruszała normy sankcjonowanej przez art. 157a § 1 k.k., to nie byłoby czego wyłączać w art. 157a § 3 k.k. Tymczasem przepis ten mówi wyraźnie, że matka „dopuszcza się” czynu opisanego w § 1, a więc narusza normę sankcjonowaną o treści podanej przed chwilą.

Odnieśmy te ustalenia do przykładu podanego przez Profesora Andrzeja Zolla podczas obrony. Matka w 9. miesiącu ciąży dowiaduje się od lekarza, że jest konieczne przeprowadzenie cesarskiego cięcia w celu uratowania życia dziecka, lecz kobieta nie zgadza się na zabieg i dziecko rodzi się martwe. W mojej ocenie matka jest oczywiście gwarantem ochrony życia i zdrowia dziecka poczętego, a więc brak jej zgody (bez względu na to, czy ocenimy go jako działanie czy zaniechanie) uzasadnia przypisanie jej śmiertelnego skutku i odpowiedzialności za przestępstwo z art. 148 § 1 k.k. albo 155 k.k. (umyślne albo nieumyślne spowodowanie śmierci człowieka).

Ćwiczenia z Pegazem

Od kiedy tylko mam przyjemność prowadzić ćwiczenia w Katedrze Prawa Karnego Uniwersytetu Jagiellońskiego, proponuję uczestnikom moich grup udział w różnego rodzaju formach dydaktycznych za pośrednictwem internetowej platformy nauczania Pegaz. Na jej istnienie, ile dobrze pamiętam, zwrócił mi uwagę kolega Szymon Goliński sugerując, że to coś w sam raz dla mnie, bo lubię takie zabawy. Z tego miejsca dzisiaj serdecznie Ci Szymonie dziękuję: zabawa jest rzeczywiście przednia!

Chodzi mniej więcej o to, aby nie pozwolić studentom zapomnieć o prawie karnym wraz z przejściem przez drzwi wyjściowe z sali po zakończeniu zajęć. Świat wirtualny żyje swoim życiem – a ludzie żyją nim. Sukcesem będzie więc sprawić, aby na sto odwiedzin internetu przez dwudziestoletniego studenta prawa w ciągu tygodnia choć jedne były wizytą na Pegazie.

Zadania mogą być różne – oto przykłady z tego roku:

1. Kazuśnik. Studenci układają krótkie historyjki opisujące jakieś prawnokarnie istotne wydarzenie na zadany temat, a następnie oceniają wzajemnie swoje kazusy pod kątem jednoznaczności stanu faktycznego oraz podają ich rozwiązanie. Wszystko to na zasadzie forum z możliwością komentowania i oceniania wpisów.

2. Autoweryfikacja. Studenci sami mają siebie ocenić. Na zajęciach każdy odpowiada na losowo wybrane pytanie (w tym roku były to zadania dotyczące przypisania skutku oparte na stanach faktycznych). Wszystkie odpowiedzi zostają zeskanowane i umieszczone na Pegazie, a studenci sami weryfikują ich poprawność (porównując swoje rozwiązania z innymi).

3. Quiz – otwarty on-line przez kilka dni (może być dostępny np. tylko przez kilka godzin we wcześniej umówionym terminie), ograniczony czas na rozwiązanie różnego typu zadań: testowych, tak/nie, połącz w pary, opisowych, uzupełnij słowo itd. System umożliwia zdefiniowanie m.in. losowego wyboru pytań, ilości podejść, punktacji za pytania, kar za ponowne odpowiedzi itp. Można w ten sposób przeprowadzać ćwiczeniowe kolokwia (system automatycznie wyświetla wyniki i umożliwia ich eksport np. do arkusza kalkulacyjnego).

Pegaz oferuje jeszcze inne opcje, np.: tworzenie wirtualnych lekcji, słowników pojęć, wspólne edytowanie tekstów, czaty itp. Każdą z powyższych form dydaktycznych można oczywiście mnożyć w zależności od potrzeb (dwa razy w semestrze, co miesiąc, co tydzień…) Na swoim Pegazie miałem również forum ogłoszeń, na którym systematycznie przed każdymi zajęciami umieszczałem informacje o tym, co należy przygotować i jaki będzie przebieg zajęć. Studenci mieli swoje forum, z którego w tym roku dość chętnie korzystali (np. rozwiązując wspólnie zadania z obliczania kary łącznej i nadzwyczajnego wymiaru kary). Ponadto na głównej stronie studenci mieli dostępny harmonogram całego roku akademickiego: tematy ćwiczeń, materiały dydaktyczne podpięte do każdego tematu i ewentualnie moje komentarze po zajęciach do zagadnień, na które trzeba zwrócić uwagę. Wszystkie materiały (skrypty, testy, kazusy, orzecznictwo itd.) leżały posegregowane w odpowiednich folderach, bez konieczności wertowania za każdym razem skrzynki mailowej. Można było w dowolnej chwili wejść do internetu i przypomnieć sobie, co działo się na ćwiczeniach w listopadzie, grudniu, albo gdy byliśmy nieobecni.

Gdyby ktoś był zainteresowany użyciem Pegaza w swojej działalności dydaktycznej, a nie wie od czego zacząć, chętnie podzielę się swoją praktyczną wiedzą o kilku jego podstawowych funkcjach.

Spotkałem się z opiniami, że dzięki Pegazowi ćwiczenia są ciekawe (ciekawsze od innych). Aby poznać więcej opinii, wszystkich uczestników ćwiczeń na naszych ostatnich zajęciach w ubiegłą środę zachęciłem do wypełnienia ankiety oceny zajęć dydaktycznych. Szczególnie liczę na wszelkie uwagi dotyczące Pegaza – podkreśliłem. Tymczasem już powoli obmyślam zestaw nowych atrakcji dla przyszłorocznych ryzykantów, którzy zapiszą się na ćwiczenia do magistra Małeckiego. Jak Bóg pozwoli – w październiku staną się faktem.

Ani sierpem, ani młotem…

Niekaralny symbol

Dzisiaj kilka refleksji związanych z dyskusją o planowanym przemarszu ulicami Warszawy rosyjskich kibiców ubranych w koszulki z symbolem sierpa i młota. Rozwiejmy kilka wątpliwości dotyczących odpowiedzi na pytanie, czy prezentowanie takiej symboliki w polskim porządku prawnym może być uznane za przestępstwo.

W świetle art. 256 § 1 Kodeksu karnego przestępstwem jest publicznie propagowanie faszystowskiego lub innego totalitarnego ustroju państwa. Znajdujący się w tym samym artykule § 2 k.k. do niedawna penalizował między innymi posiadanie przedmiotów będących nośnikiem symboliki komunistycznej. Penalizował (czas przeszły) do czasu, gdy Trybunał Konstytucyjny uznał za sprzeczny z Konstytucją fragment art. 256 § 2 k.k. mówiący o produkowaniu, utrwalaniu, sprowadzaniu, nabywaniu, przechowywaniu, posiadaniu, prezentowaniu, przewożeniu albo przesyłaniu przedmiotu będącego nośnikiem symboliki faszystowskiej, komunistycznej lub innej totalitarnej (wyrok z dnia 19 lipca 2011 r., sygnatura K 11/10, Dziennik Ustaw z 2011, Nr 160, poz. 964, w systemie LEX pod nr 963753). A zatem samo posiadanie i prezentowanie np. koszulki z nadrukiem przedstawiającym sierp i młot (symbolika komunistyczna) nie realizuje znamion art. 256 § 2 k.k.

Z tego jeszcze nie wynika, że posiadanie takiej koszulki jest dla prawa karnego obojętne. Zastanówmy się, jaka relacja zachodzi pomiędzy paragrafami 2 oraz 1 omawianego art. 256. Konstrukcja typu z art. 256 § 2 k.k. przypomina penalizację zachowania na przedpolu ochrony dobra prawnego. Przepis mówi o celu rozpowszechniania określonego przedmiotu zawierającego niedozwoloną treść (znamię strony podmiotowej), i wymienia niedozwolone czynności dotyczące tego przedmiotu (produkowanie, utrwalanie, sprowadzanie itd.). Natomiast propagowanie, o którym jest mowa w § 1, zawsze wiąże się z jakąś formą rozpowszechniania określonej treści (nie da się propagować czegoś, a jednocześnie tego nie rozpowszechniać). W pewnym zakresie więc czynności opisane w art. 256 § 2 k.k. mogą stanowić formę stadialną przestępstwa z § 1, jeżeli sprawca realizujący czynności z § 2 ma na celu nie tylko rozpowszechnianie, ale i propagowanie totalitarnego ustroju państwa. Patrząc na § 2 z powyższej perspektywy można dojść do wniosku, że wprowadza on karalność swoistego przygotowania do przestępstwa opisanego w § 1.

Nie ma więc racji bytu argument, że skoro na mocy wyroku Trybunału Konstytucyjnego odpadła karalność posiadania czy prezentowania koszulki z sierpem i młotem z uwagi na niekonstytucyjność końcowego fragmentu art. 256 § 2 k.k., to zachowanie takie w żadnych okolicznościach nie jest karalne. O ile samo posiadanie koszulki z niedozwolonym symbolem w celu jej rozpowszechnienia rzeczywiście nie realizuje znamion czynu zabronionego, o tyle nie da się wykluczyć, że w pewnych okolicznościach posiadanie i prezentowanie koszulki z określoną symboliką nabierze poważniejszego wydźwięku i będzie podpadało pod znamiona obowiązującego art. 256 § 1 k.k.

Marsz marszowi nierówny

Czy okoliczności towarzyszące przemarszowi osób ubranych w koszulki z sierpem i młotem miałyby coś wspólnego ze znamionami art. 256 § 1 k.k. (propagowanie totalitarnego ustroju państwowego)? Mówimy tutaj o zorganizowanym przemarszu grupy ludzi określonej narodowości, odwołujących się do historii danego państwa. Jednolite stroje – koszulki z sierpem i młotem – uwydatniają tożsamość narodowościową tych osób (tak jak szaliki klubowe utożsamiają określonych kibiców piłkarskich). Ponadto sama symbolika jest łatwo kojarzona z ustrojem komunistycznym.

Nie ma wątpliwości, że marsz uliczny realizuje znamię działania „publicznego”. Czy jednak opisaną sytuację da się określić jako „propagowanie”? Zgodnie z definicją słownikową, propagowanie to upowszechnianie jakieś wiedzy czy idei, prowadzenie propagandy. Niewątpliwie noszenie koszulki z sierpem i młotem stanowi upowszechnianie czegoś – tutaj jednak od razu nasuwa się pytanie, czego? Bezpośrednio jest to upowszechnianie jedynie pewnej symboliki, a nie zasad ustrojowych. Z drugiej strony symbole mają to do siebie, że nie są dosłowne – odsyłają poza siebie do jakiegoś innego, głębszego znaczenia. Wizerunek sierpa i młota w omawianym kontekście oznacza oczywiście istniejący w przeszłości ustrój państwowy i polityczny, a nie jedynie narzędzia pracy.

Z uwagi jednak na specyfikę „symboliki” należy chyba powiedzieć, że symbol jedynie pośrednio mógłby propagować jakąś ideę (np. rządy proletariatu). Przejście od tego, co upowszechnione wprost – a jest to w naszym wypadku określona symbolika – do tego, co propagowane pośrednio (poprzez tę symbolikę), wymaga pokonania intelektualnej i interpretacyjnej drogi wiodącej od symbolu do szczegółowych zasad ustroju totalitarnego. Jest to droga zbyt kręta i za daleka. Z uwagi na ową pośredniość, wymagającą intelektualnego i nierzadko emocjonalnego zaangażowania ze strony interpretatora, nie uznałbym samego noszenia koszulki z określoną symboliką za „propagowanie” ustroju totalitarnego.

Niezależnie od tego warto zauważyć, że opisywany marsz może się wiązać z jeszcze innymi zachowaniami, które w połączeniu z już gorącą atmosferą wokół całego wydarzenia, oraz z gorącą atmosferą meczu piłkarskiego mogą doprowadzić do czynów wyraźnie propagujących pewne nieakceptowane idee, w tym także takie, które opisuje art. 256 § 1 k.k. Nie da się więc wykluczyć, że podczas przemarszu Rosjan nawet w pojedynczych wypadkach, oczywiście po obu stronach „barykady”, nie dojdzie do popełnienia przestępstwa z art. 256 § 1 k.k.

Wszystko w porządku?

Na koniec chciałbym zwrócić uwagę na to, że analizowany typ przestępstwa wiąże się z dość specyficznie ujętym dobrem prawnym, jakim jest porządek publiczny (tego dowiadujemy się z tytułu rozdziału Kodeksu, w którym znajduje się rzeczony przepis). Istnienie samodzielnego dobra w takiej postaci bywa niekiedy kwestionowane. Porządek publiczny zawsze jest zapośredniczony w innych dobrach prawnych, takich jak zdrowie, wolność osobista, własność itd. W art. 256 chodzi o dobro funkcjonowania określonego ustroju państwowego, byt państwa prawnego, a może również o potępienie pewnych historycznych wydarzeń. Prawnokarna ochrona jest w tym przepisie wysunięta niejako na przedpole ataku na państwo prawne. Zakazujemy bowiem już samego propagowania ustroju innego niż ten, który jest przez nas akceptowany. W tym sensie jest chroniony „porządek ustrojowy”.

Wiąże się z tym kwestia bardziej ogólna, którą w dość ścisłych ramach bloga karnistycznego można jedynie zasygnalizować. Otóż pytanie brzmi: dlaczego tak bardzo boimy się symboli? Głośne przykłady można mnożyć: sierp i młot, swastyka, „zakazy pedałowania”, ale także gwiazda Dawida czy chrześcijański krzyż.

Ograniczając refleksję do tematu dzisiejszego wpisu – a jednocześnie abstrahując od realiów komentowanego wydarzenia – nasuwa mi się przemyślenie, że samym noszeniem koszulki z sierpem i młotem niewiele można zdziałać. A już na pewno nie zagraża to ustrojowi państwa prawnego. Skoro więc odpada zagrożenie dla dobra prawnego (porządku publicznego rozumianego jako porządek ustrojowy), czy jest sens karać tego typu zachowania? Być może z tego powodu penalizacja niektórych form demostrowania nie zawsze powszechnie podobającej się symboliki przekraczałaby ramy konstytucyjnie rozumianej proporcjonalności, a więc byłaby sprzeczna z ustawą zasadniczą. Idee ustroju totalitarnego o wiele łatwiej upowszechniać i faktycznie wcielać w życie w zaciszu gabinetów, podczas tworzenia prawa, w codziennych a z pozoru niegroźnych działaniach instytucji publicznych, w kampaniach wyborczych przy użyciu wynalazków socjotechniki. To są realne zagrożenia dla ustroju – nie są nimi głośne, publiczne a przez to nieudolne próby poderżnięcia ustrojowi gardła sierpem czy zatłuczenia go młotem.

Nowe szaty czynu ciągłego?

Szaty na raty

Art. 12 Kodeksu karnego pozwala skazać sprawcę za jeden czyn pomimo tego, że w rzeczywistości podjął on dwa albo więcej osobnych zachowań. Klasyczny wypadek ilustrujący sytuację zastosowania art. 12 k.k. to podbieranie z kasy fiskalnej przez pracownika sklepu codziennie po 10 zł, z zamiarem robienia tego ciągle przez jakiś czas. Jeżeli sprawca zostanie ujęty po wyniesieniu z kasy w sumie 1000 zł (po 100 dniach od rozpoczęcia procederu), będą podstawy do skazania go za kradzież całej sumy w czynie ciągłym (art. 278 § 1 w zw. z art. 12 k.k.).

Gdyby każde z opisanych zachowań oceniać oddzielnie bez zastosowania art. 12 k.k. należałoby dojść do wniosku, że kasjer popełnił 100 drobnych wykroczeń – każde na kwotę jedynie 10 zł. Kradzież jest bowiem przestępstwem dopiero wtedy, gdy zabrane rzeczy przekraczają wartość 250 zł.

Opisany przypadek bywa określany jako przestępstwo popełnione „na raty”. Nie ulega wątpliwości, że kasjer od początku miał zamiar popełnić przestępstwo polegające na wynoszeniu z kasy po 10 zł dotąd, dokąd będzie mógł to robić. Art. 12 k.k. pozwala ocenić łącznie wiele zachowań objętych z góry powziętym zamiarem, przyjmując zasadę, że po spełnieniu przesłanek wymienionych w tym przepisie, faktyczna wielość zachowań będzie uznawana za jedno zachowanie („ten sam czyn” w rozumieniu art. 11 § 1 k.k).

Różnobarwne szaty

Powtarzające się kradzieże niewielkiej sumy pieniędzy z kasy to sytuacja, w której wiele zachowań wyczerpuje znamiona jednego przestępstwa (właśnie kradzieży). Tymczasem art. 12 k.k. pozwala potraktować jako ten sam czyn również zachowania nie wyczerpujące znamion jednego typu przestępstwa (uwaga, to stwierdzenie bywa kwestionowane!). Jeden z takich wypadków krótko omawiałem w ubiegły wtorek na kanwie pewnego wyroku sądu apelacyjnego w Gdańsku. Przemyt narkotyków i wręczenie łapówki celnikowi to dwa osobne typy przestępstwa, ale z uwagi na art. 12 k.k. należało je w tamtej sprawie uznać za jeden czyn zabroniony.

Podobnie będzie np. w sytuacji, w której sprawca kradnie komuś broń palną po to, aby dokonać za jej pomocą zabójstwa. Z góry powzięty zamiar obejmuje zarówno kradzież cudzej rzeczy ruchomej (art. 278 § 1 k.k.), nielegalne wejście w posiadanie broni palnej (art. 263 § 2 k.k.) oraz zabójstwo (art. 148 § 1 k.k.). Taką sytuację należałoby zakwalifikować jako jeden czyn zabroniony, wyczerpujący znamiona art. 278 § 1 w zw. z art. 263 § 2 w zw. z art. 148 § 1 w zw. z art. 12 w zw. z art. 11 § 2 k.k. (o ile oczywiście sprawca dokonał zabójstwa). Sąd wymierzałby karę na podstawie przepisu przewidującego najsurowszą sankcję, tj. art. 148 § 1 k.k.

Jeszcze ciekawszy przykład badał ostatnio Sąd Najwyższy (znam go z relacji Profesora Andrzeja Zolla i poniżej opisuję własnymi słowami). Mężczyźni jechali samochodem i w odpowiednim momencie ostro zahamowali po to, żeby pojazd jadący za nimi ich „stuknął”. Zamierzali w ten sposób wyłudzić pieniądze od kierowcy pojazdu lub z ubezpieczenia. Na ich nieszczęście tamten zdążył zahamować i do stłuczki nie doszło. Mężczyźni więc na pełnym gazie cofnęli samochód i zderzyli się ze stojącym za nimi pojazdem. Następnie chwycili jego kierowcę, wlali mu do gardła alkohol i zagrozili, że albo im natychmiast zapłaci, albo dzwonią na Policję. Mężczyzna ani myślał przystać na ich „propozycję”. Sprawcy wezwali Policję i oczywiście opowiedzieli przed sądem fałszywą historię, jakoby zostali potrąceni przez pijanego pirata drogowego.

Co my tutaj mamy? Naruszenie ostrożności w ruchu drogowym, umyślne zniszczenie mienia, zastosowanie przemocy w celu zmuszenia danej osoby do określonego działania, usiłowanie wymuszenia rozbójniczego, usiłowanie oszustwa, fałszywe oskarżenie, fałszywe zeznania przed sądem… (i pewnie jeszcze coś by się znalazło). Każde z wymienionych zachowań wzięte z osobna jest osobnym wykroczeniem albo przestępstwem. Jeśli jednak wszystkie były podjęte w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, to ma zastosowanie art. 12 k.k. Przyjęcie w takiej sytuacji jednego czynu byłoby jak najbardziej na miejscu

Szaty do wymiany

Rozwiązanie problemu kwalifikacji prawnej wszystkich trzech podanych przykładów budzi wiele kontrowersji w nauce prawa karnego. Znajdą się stanowiska, w świetle których w żadnym z tych wypadków czyn ciągły nie ma zastosowania. Niektórzy komentatorzy byliby zdania, że w aktualnym brzmieniu art. 12 k.k. nieco wymknął się spod kontroli swych twórców – opisane zdarzenia co prawda podpadają pod czyn ciągły, ale de lege ferenda trzeba tę sytuację zmienić. Dla jeszcze innych przedstawicieli doktryny, art. 12 k.k. dobrze spełnia swoją funkcję i jego stosowanie w przytoczonych sprawach jest jak najbardziej uzasadnione.

Bliska jest mi opcja trzecia (art. 12 k.k. nie wymaga zmian), a to z powodów nieco bardziej ogólnych niż te, które wynikają z rozstrzygnięcia przytoczonych stanów faktycznych. Nie chcę jednak na razie odnosić się do argumentów za czy przeciw konstrukcji czynu ciągłego. Powiem jedynie, że w kierunku nowelizacji art. 12 k.k. idzie Komisja Kodyfikacyjna Prawa Karnego, która w bardzo wstępnych propozycjach sugeruje nadanie mu następującego brzmienia:

„Art. 12. § 1. Dwa lub więcej zachowań podjętych w wykonaniu z góry powziętego zamiaru uważa się za jeden czyn zabroniony, o ile zachowania te łącznie wyczerpały znamiona określone w jednym przepisie ustawy karnej i następowały w krótkich odstępach czasu, albo wyczerpały znamiona określone w różnych przepisach ustawy karnej i następowały natychmiast po sobie.
§ 2. Jeżeli przedmiotem zamachu jest dobro osobiste warunkiem przyjęcia czynu ciągłego określonego w § 1 jest tożsamość pokrzywdzonego”.

Powyższa wersja została zaprezentowana w ubiegły piątek w Krakowie podczas konferencji „15-lecie Kodyfikacji Karnych”. Wkrótce postaram się napisać kilka zdań komentarza do zacytowanego przepisu. Ponieważ częściowo miałem swój skromny udział w tworzeniu jego szaty językowej, wypada mi bronić zaproponowanych rozwiązań terminologicznych, które się na tej szacie znalazły.

Tymczasem wszystkim Szanownym Teoretykom, Praktykom a także Studentom przygotowującym się do części argumentacyjnej egzaminu z prawa karnego na Uniwersytecie Jagiellońskim, polecam wyśmienitą zabawę: znajdź jak najwięcej różnic między aktualnym i proponowanym art. 12 k.k.