Ochrona życia poczętego

Gdy dyskutuje się o aborcji i prawnej ochronie życia, warto uzmysłowić sobie, jak dokładnie prezentują się aktualne rozwiązania prawne. Przy okazji ćwiczeń z części szczególnej prawa karnego postanowiłem w  tym roku rozrysować sobie te kwestie na osi czasu, ilustrującej czas ludzkiego żywota we wczesnych stadiach rozwoju oraz nanieść na schemat przepisy określające zakres odpowiedzialności karnej za czyny ingerujące w zdrowie i życie ludzkiego dziecka przed i po jego urodzeniu. Robocza wersja schematu prezentowała się tak:


Fot. M.M.

Podobny rysunek sporządziłem dwa tygodnie temu z wolnej ręki na zajęciach poświęconych przestępstwom przeciwko życiu i zdrowiu. Kilka osób zrobiło sobie po ćwiczeniach fotografię tablicy, na której powstało to dzieło sztuki, wskutek czego spłynęła na mnie wena twórcza, aby opracować go w nieco bardziej przejrzystej formie.

Oto rezultat. Nie jest to dzieło idealne, z pewnością dałoby się przedstawić te kwestie jeszcze jaśniej i estetyczniej, na dzień dzisiejszy ta wersja musi mi jednak wystarczyć. Na większych monitorach grafika powinna być w całości czytelna i można ją powiększyć, aby przyjrzeć się ważnym szczegółom. Poniżej zamieszczam również link, pod którym można pobrać schemat w wysokiej jakości w formacie pdf (z portalu Academia.edu).



Jak widać, na osi czasu znajdującej się pośrodku został zaznaczony moment powstania życia, czyli proces zapłodnienia (gwiazdka) oraz moment urodzin człowieka, czyli opuszczenia przez dziecko organizmu matki. Żaden z tych dwóch momentów, z perspektywy prawa karnego nie jest jednak jakoś szczególnie wyróżniony.

Moment metafizyczny, czyli ten, w którym wszystko się zaczyna, jest czymś w praktyce życia tak dyskretnym, że wymyka się prawniczej percepcji. Wyjątkiem jest sytuacja fachowego tworzenia zarodków w ramach procedury medycznie wspomaganej prokreacji (metoda in vitro), ponieważ w tej sytuacji oczywiście od razu wiadomo, kiedy i z czym mamy do czynienia.

Również narodziny dziecka, z perspektywy przepisów Kodeksu karnego, nie są momentem kluczowym. Pełna prawnokarna ochrona życia i zdrowia człowieka rozpoczyna się bowiem przed jego urodzeniem, a mianowicie zawsze wtedy, gdy rozpoczyna się poród (mówiąc w skrócie, przesądza o tym treść art. 149 k.k., w który jest mowa o okresie porodu; osoby nie będące matką, która może dopuścić się wówczas tzw. dzieciobójstwa, ponoszą w tym okresie odpowiedzialność karną za spowodowanie śmierci dziecka tak jakby zabili człowieka już urodzonego). Zakres pełnej odpowiedzialności karnej za naruszenie zdrowia lub życia człowieka zaznaczony jest na schemacie kolorem zielonym.

Kolorem czerwonym oznaczono granice odpowiedzialności karnej za tzw. przestępstwa aborcyjne, czyli bezprawne ataki na życie dziecka nienarodzonego. W zależności od fazy rozwojowej człowieka, dokonanie aborcji na dziecku zdolnym do samodzielnego życia poza organizmem kobiety (około 22 tygodnia ciąży, czyli 5-6 miesiąc) jest zagrożone surowszą sankcją niż przerwanie ciąży w okresie, gdy dziecko na pewno nie jest w stanie samodzielnie przeżyć poza łonem matki (odpowiednio art. 152 § 3 i art. 153 § 2 k.k. oraz art. 152 § 1 i 153 § 1 k.k.).

Komentarz o przygotowaniu

Ukazało się niedawno najnowsze wydanie „krakowskiego” komentarza do części ogólnej Kodeksu karnego. Komentarz do art. 1–116 k.k., pierwszy z serii trzech tomów, liczy ponad 2000 stron i został wydany w dwóch częściach (dwie książki składające się łącznie na pierwszy tom mają po 928 i 1096 stron). Jest to praca zbiorowa 19 autorów związanych z Katedrą Prawa Karnego Uniwersytetu Jagiellońskiego. Począwszy od 2016 r. redaktorami komentarza są profesorowie Andrzej Zoll i Włodzimierz Wróbel (poprzednio prof. Zoll). Stan prawny publikacji to 1 sierpnia 2016 r.

Aktualna wersja komentarza znacznie różni się wyglądem od swoich poprzedniczek: ma większy format (B5 zamiast A5), zmienioną szatę graficzną okładki i inny układ graficzny wnętrza, a także nową numerację tez.

Książka ładnie prezentuje się w mojej biblioteczce, co pokazuje poniższe zdjęcie (przy okazji pochwalę się, że cała pozioma półka, na której stoją ciemnoniebieskie komentarze, wypełniona jest wyłącznie publikacjami, w których znajduje się jakiś tekst mojego autorstwa):


Fot. M.M.

Moim zadaniem było skomentowanie art. 16 i 17 k.k., czyli przepisów charakteryzujących przygotowanie do przestępstwa. Wybór nie był przypadkowy: na początku tego roku wydałem monografię poświęconą właśnie przygotowaniu do przestępstwa. Plusem tej sytuacji było niewątpliwie to, że mogłem pisać o czymś, na czym się znam; minusem była konieczność pilnowania się, by nie popełnić autoplagiatu.

Koniec końców napisanie komentarza bez kopiowania fragmentów monografii nie było zadaniem trudnym, a to z uwagi na odmienne przeznaczenie i charakter publikacji komentarzowej, która nie powinna być teoretycznym studium nad poszczególnymi instytucjami prawa karnego. Dlatego w komentarzu znajduje się przede wszystkim więcej analiz orzecznictwa oraz więcej konkretnych tez związanych ze stosowaniem przepisów w praktyce.

Poniżej przedstawiam szczegółowy spis treści komentarza do art. 16 i 17 k.k. Numery przy tytułach poszczególnych zagadnień odpowiadają numerom tez w komentarzu.

Glosa bez znaczenia

Na okładce wrześniowego „Orzecznictwa Sądów Polskich” ukazała się zapowiedź mojej glosy, która zostanie opublikowana w październikowym numerze tego miesięcznika. Reklamuje ją również wydawca na stronie internetowej czasopisma. Będzie to glosa do postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 5 marca 2015 r., sygn. III KK 274/14, który rozstrzygał kasację w sprawie rozszarpania na strzępy Biblii przez Nergala.


Detal fot. M.M.
 
Sąd Najwyższy stanął na stanowisku, że Nergal nie wyczerpał znamion zarzuconej mu obrazy uczuć religijnych (art. 196 k.k.) i z tego powodu nie może ponieść odpowiedzialności karnej. Szerszą argumentację wspierającą ten punkt widzenia przedstawiłem jakiś czas temu na blogu (zobacz: Nergal znowu uniewinniony, Jak powinien wyglądać kontratyp sztuki?).

W obszernym uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia Sąd Najwyższy wypowiedział się dodatkowo o tzw. pozaustawowym kontratypie sztuki i ten właśnie wątek postanowiłem rozwinąć w przygotowanej glosie. Instancja kasacyjna nie zgodziła się z rozważaniami doktryny co do istnienia bądź potrzeby sformułowania kontratypu sztuki. Sąd Najwyższy stwierdził między innymi:
Wątpliwości budzić musi natomiast istnienie kontratypu sztuki jako okoliczności wyłączającej bezprawność przekazu. [...] Potrzebę skonstruowania pozaustawowego kontratypu sztuki postulowali J.J. Nalewajko i R. Kubiak, wskazując, że punktem wyjścia winno być zdefiniowanie dzieła artystycznego, sztuki, proponując, aby przesłankami do takiej definicji i jednocześnie oceny poszczególnych przejawów ekspresji były: cel artystyczny, „zdrowy i zbawienny” efekt ogólny dzieła, szczerość inspiracji, dobra reputacja autora oraz porównanie z innymi dziełami znajdującymi się w swobodnym obiegu (zob. J.J. Nalewajko, R. Kubiak: Sztuka jako okoliczność wyłączająca bezprawność?, Palestra 2000, nr 9-10, s. 31–43). Koncepcja ta razi niedookreślonością przesłanek. Jak bowiem rozumieć „szczerość inspiracji”, „dobrą reputację” i na czym polegać ma „porównanie z innymi dziełami"? Z jakich przesłanek będzie wynikał cel artystyczny, czy wystarczy tylko oświadczenie twórcy, czy konieczne będą inne warunki i wymogi? (pogrubienia moje, M.M.)
Uważam, że Sąd Najwyższy ma rację, a pozaustawowy kontratyp sztuki oczywiście nie istnieje. Zresztą, określenie „pozaustawowy kontratyp” jest klasyczną dewiacją semantyczną, gdyż kontratyp, podobnie jak każdy inny „typ”, może mieć w państwie prawnym charakter wyłącznie ustawowy.

Priorytet art. 37a k.k.

Sąd Apelacyjny w Katowicach prawidłowo zauważył, że w sprawie o występek z art. 286 § 1 k.k. zastosowanie art. 37a k.k. ma charakter fakultatywny (pozostawiony do swobodnego uznania sądu), a w związku z tym jego niezastosowanie nie jest obrazą prawa materialnego w rozumieniu art. 438 pkt 1 k.p.k.

Oskarżona została skazana za przestępstwo oszustwa z art. 286 § 1 k.k. i za to wymierzono jej karę 2 lat pozbawienia wolności. W apelacji obrońca oskarżonej zarzucił sądowi pierwszej instancji m.in. naruszenie przepisów prawa materialnego, poprzez wymierzenie klientce zbyt surowej kary i nie zastosowanie art. 37a k.k. Wskazany przepis głosi:
Art. 37a. Jeżeli ustawa przewiduje zagrożenie karą pozbawienia wolności nieprzekraczającą 8 lat, można zamiast tej kary orzec grzywnę albo karę ograniczenia wolności, o której mowa w art. 34 § 1a pkt 1 lub 4.
Zgodnie z dominującą w literaturze karnistycznej i trafną interpretacją art. 37a k.k., przepis ten jest tzw. modyfikatorem ustawowego zagrożenia karą powodując, że przestępstwa zagrożone karą pozbawienia wolności nieprzekraczającą 8 lat są zarazem zagrożone alternatywnie grzywną albo karą ograniczenia wolności. W konsekwencji czyn zabroniony z art. 286 § 1 k.k. zagrożony jest alternatywnie dwiema karami wolnościowymi (art. 37a k.k.) i jedną karą izolacyjną w postaci pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8.
 
Na etapie wymiaru kary sąd wybiera, według własnego uznania, kierując się dyrektywami wymiaru kary z art. 53 k.k., jedną z trzech różnorodzajowych kar grożących za popełnienie występku z art. 286 § 1 k.k. i wymierza ją sprawcy przestępstwa. Orzeczenie w tym wypadku grzywny albo kary ograniczenia wolności nie jest obowiązkiem sądu. Prawidłowo stwierdza zatem Sąd Apelacyjny w Katowicach (wyrok z dnia 14 kwietnia 2016 r., sygn. II AKa 42/16, LEX nr 2047228):
Przepis art. 37a k.k. nie ma charakteru normy stanowczej (zawierającej nakaz lub zakaz określonego postąpienia), zatem jego obraza – w rozumieniu art. 438 pkt 1 k.p.k. – nie wchodzi w grę. Zgodnie bowiem z ugruntowanym od lat orzecznictwem nie stanowi obrazy prawa materialnego generalnie samo nieskorzystanie przez sąd z przysługujących mu możliwości określonego rozstrzygnięcia, a więc gdy nie skorzystał on jedynie z fakultatywnie przewidzianych rozstrzygnięć (tak np. wyrok SN z dnia 26 kwietnia 1977 r., I KR 65/77, OSNPG 1977, Nr 10, poz. 90, postanowienia SN: z dnia 25 lipca 2005 r., V KK 61/05, OSNKW, poz. 1412, s. 700-701, z dnia 21 grudnia 2006 r., V KK 368/06, LEX nr 324685, z dnia 7 października 2010 r., II KK 246/10, LEX nr 844430, czy z dnia 22 grudnia 2010 r., II KK 297/10, LEX nr 844434).
Należy jednak pamiętać, że art. 37a k.k. znajduje zastosowanie również do przestępstw zagrożonych karą pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5 lub jeszcze łagodniejszą karą pozbawienia wolności. Przykładowo, art. 37a k.k. modyfikuje sankcję za wypadek drogowy (art. 177 § 1 k.k.), udział w niebezpiecznej bójce (art. 158 § 1 k.k.) czy kradzież (art. 278 § 1 k.k.). W przypadku czynów zagrożonych karą nieprzekraczającą 5 lat pozbawienia wolności, sędziowski wymiar kary determinowany jest stanowczą normą z art. 58 § 1 k.k.:
Art. 58. § 1. Jeżeli ustawa przewiduje możliwość wyboru rodzaju kary, a przestępstwo jest zagrożone karą pozbawienia wolności nieprzekraczającą 5 lat, sąd orzeka karę pozbawienia wolności tylko wtedy, gdy inna kara lub środek karny nie może spełnić celów kary.
W sprawie analizowanej przez Sąd Apelacyjny w Katowicach, z uwagi na wysoką górną granicę ustawowego zagrożenia karą za oszustwo (8 lat), dyrektywa pierwszeństwa kary wolnościowej z art. 58 § 1 k.k. nie mogła znaleźć zastosowania.

Jeżeli jednak przestępstwo zagrożone będzie karą nieprzekraczającą 5 lat więzienia – a w takich wypadkach, na mocy art. 37a k.k. ustawa przewiduje możliwość wyboru rodzaju kary w ramach tzw. zwyczajnego wymiaru kary – sąd będzie mógł orzec karę izolacyjną tylko wtedy, gdy grzywna albo ograniczenie wolności nie spełnią celów kary. Sąd orzekający będzie więc musiał dokładnie uzasadnić, z jakiego powodu nie skorzystał z reakcji karnej o charakterze wolnościowym i nie wymierzył sprawcy grzywny albo kary ograniczenia wolności; będzie musiał o tym wyraźnie napisać w uzasadnieniu rozstrzygnięcia.

W konsekwencji pominięcie przy wymierzaniu kary art. 37a k.k. może stanowić obrazę prawa materialnego w rozumieniu art. 438 pkt 1 k.p.k., tj. obrazę art. 58 § 1 k.k. w zw. z art. 37a k.k.

Zobacz więcej:

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 14 kwietnia 2016 r., sygn. II AKa 42/16, LEX nr 2047228.
Sesyjne ABC: wymiar kary po nowemu, wpis z 29 maja 2015 r.
Pytania z konferencji, wpis z 3 czerwca 2016 r.

Niezbyt gramatycznie!?

Być może słyszeliście o niejakim Dawidzie Kokocie – „doradcy prawnym”, który podawał się między innymi za doktora nauk prawnych z ukończonym fakultetem z filozofii, pracownika Katedry Prawa Karnego Uniwersytetu Jagiellońskiego i ucznia profesora Andrzeja Zolla. W ten sposób mężczyzna wprowadzał w błąd ludzi poszukujących pomocy prawnej. W ubiegłym miesiącu sąd w Lublińcu skazał pseudoprawnika na karę pozbawienia wolności za popełnione przez niego oszustwa (zobacz: M. Mamoń, Sztukmistrz z Lublińca. Podawał się za wziętego adwokata i celebrytę, okazał się oszustem).

Zapewne nie widziałbym w tej sprawie niczego szczególnie interesującego, gdyby nie fakt, że doradca-oszust postanowił wypromować się w Internecie wykorzystując fragmenty życiorysu autora niniejszego bloga. Mężczyzna skopiował żywcem fragmenty mojej strony internetowej i umieścił je pod swoim nazwiskiem.

W taki sposób Dawid Kokot reklamował się klientom:
Jestem doktorem nauk prawnych i licencjatem filozofii, karnistą, prawnikiem asystentem w Katedrze Prawa Karnego UJ, uczniem prof. Andrzeja Zolla, autorem bloga o prawie karnym, redaktorem czasopism naukowych. Publikowałem między innymi w „Państwie i Prawie” i „Orzecznictwie Sądów Polskich”.
Porównanie powyższej notki z informacjami pochodzącymi z mojej strony internetowej wskazuje wyraźnie, że podobieństwo obu opisów nie jest dziełem przypadku:
Jestem doktorem nauk prawnych i licencjatem filozofii, adiunktem [wcześniej asystentem] w Katedrze Prawa Karnego Uniwersytetu Jagiellońskiego, uczniem prof. Andrzeja Zolla. Zajmuję się teorią i dogmatyką prawa karnego oraz popularyzacją wiedzy o prawie. Publikowałem między innymi w „Państwie i Prawie”, „Ruchu Prawniczym, Ekonomicznym i Socjologicznym”, „Orzecznictwie Sądów Polskich”, „Przeglądzie Sądowym” i „Palestrze”. Od kilku lat prowadzę blog poświęcony polskiemu prawu karnemu „Dogmaty karnisty”.
Jedna rzecz nie budzi wątpliwości: pan Kokot poszukiwał inspiracji we właściwym miejscu :)

Zmartwiło mnie jednak coś innego. Na samym początku krótkiej notki przedstawiającej moją skromną osobę, zamieściłem kilka lat temu takie oto, nieco przewrotne, stwierdzenie:
Mam 30 lat. Po 9 miesiącach od przyjścia na świat, urodziłem się 15 stycznia 1986 r. w Częstochowie.
Naprawdę dużo czasu zajęło mi wymyślenie tego hasła. Stwierdzenie musiało się spodobać Dawidowi Kokotowi, bo również ono zostało wiernie splagiatowane. Jednak zupełnie nie rozumiem, dlaczego redaktor Gazety Wyborczej, pisząc o oszuście z Lublińca stwierdził, że zdanie to jest niegramatyczne:
„Mam 28 lat. Po 9 miesiącach od przyjścia na świat, urodziłem się 22 września 1987 w Katowicach”tak niezbyt gramatycznie pisał o sobie w portalach internetowych. Być może te niezręczności zatarły kolejne zdania bo na brak klientów nie narzekał [...].
Przecież to zdanie jest gramatyczne! Ja tu żadnego błędu nie widzę ;)